REDUCCIÓN DE JORNADA POR CUIDADO DE UN HIJO

REDUCCIÓN DE JORNADA POR CUIDADO DE UN HIJO

En nuestro Ordenamiento Laboral y de Seguridad Social, con la finalidad de conciliar la
vida laboral con la vida familiar, se regulan una serie de permisos y reducciones de jornadas
para atender al cuidado de los hijos menores o incapacitados. Situaciones de reducciones de
jornadas que puede ir o no acompañadas, según los diversos supuestos, de una disminución
proporcional de la prestación salarial, debido al carácter sinalagmático del contrato de trabajo,
en cuyo caso, para algunas situaciones se prevé una cobertura o prestación específica de la
Seguridad Social durante el período de reducción de jornada (supuestos como la maternidadpaternidad
a tiempo parcial, el cuidado de hijo menor afectados por cáncer u otras
enfermedades graves).
Prescindiendo en este análisis de las situaciones de disfrute a tiempo parcial de la
maternidad y paternidad, regulada en los artículos 48, 48 bis del Estatuto de los Trabajadores
(en adelante ET), y artículos 133 bis a 133 decies de la Ley General de la Seguridad Social (en
adelante LGSS), podemos señalar que son tres los supuestos de reducción de jornada laboral
directamente vinculados al cuidado de hijos menores. En primer lugar, la reducción de jornada
por lactancia de un menor de nueve meses, dentro de la que ha de incluirse la prevista por
nacimiento de hijos prematuros o neonatos; en segundo lugar, la reducción de jornada por
cuidado de un hijo menor de ocho años; y finalmente, la reducción de jornada por cuidado de
un hijo menor de edad que precisa cuidado directo, continuo y permanente como consecuencia
de la hospitalización de larga duración del mismo por hallarse afectado de cáncer u otra
enfermedad grave, introducida por la Ley 39/2010, de 22 de diciembre.
Examinemos brevemente esas tres modalidades de reducción de jornada.
A) REDUCCIÓN DE JORNADA POR CUIDADO DE UN MENOR DE NUEVE MESES
Con relación a la primera de las reducciones de jornadas aludidas, por lactancia o
cuidado de un menor de nueve meses, en el artículo 37.4 del ET, se regula el permiso
retribuido de una hora de duración por lactancia de un hijo menor de nueve meses,
permitiéndose al trabajador optar por acogerse a una reducción de jornada de media hora, con
disminución proporcional del salario, en lugar de ese permiso retribuido. Permiso retribuido que
se incrementa de modo proporcional en los casos de partos múltiples.
Por negociación colectiva o por acuerdo con la empresa, se puede acumular el permiso
retribuido, no la reducción de jornada, para su disfrute en jornadas completas de descanso, en
cuyo supuesto estaremos ante un descanso retribuido en jornadas completas de trabajo. De
este modo, el derecho de acumulación no nace directamente del Estatuto de los Trabajadores,
sino del convenio colectivo o del pacto con la empresa, a diferencia de la acumulación en los
casos de partos múltiples (sentencia del TS, Sala Social, de 11 de noviembre de 2009 -IL J
2109-), ya que la disposición legal únicamente autoriza la posibilidad jurídica de creación del
derecho, pero la hace pender del convenio o del acuerdo con la empresa.
Reducción de jornada o permiso retribuido que cabe tanto para la lactancia natural como
para la lactancia artificial (sentencia del TJCE de 30 de septiembre de 2010), y tanto sea para
la atención o cuidado de un hijo matrimonial, extramatrimonial, adoptivo o acogido (artículo 108
del Código Civil y Convenio números 3 y 103 de la Organización Internacional del Trabajo).
Dentro de este primer grupo de reducción de jornada cabe aludir a la reducción de jornada
de un máximo de dos horas de duración, con disminución proporcional del salario, prevista
para los supuestos de hijos prematuros o que por cualquier causa deban permanecer
hospitalizados después del parto (artículo 37 apartado 4 bis del ET). El trabajador puede optar
por disfrutar esa reducción de jornada o por acogerse a un permiso retribuido de una hora de
duración para atender al cuidado del menor (artículo 37 apartado 4 bis del ET).
Puntualizar que al venir la jornada laboral delimitada por un horario de entrada y salida, el
permiso retribuido tiene lugar dentro de su duración, tanto para una jornada a tiempo parcial
como a tiempo completo, pero la reducción de jornada en media hora o en dos horas, según
los supuestos señalados, será al inicio o a la finalización de la misma, no dentro de su
duración. Ésta es la interpretación correcta que debe realizarse del artículo 37 del Estatuto de
los Trabajadores, entendiendo que la ausencia retribuida es durante el intervalo de una
jornada, y que la reducción de jornada tiene lugar al cambiarse la duración de la misma, por
empezar posteriormente, o concluirse con anterioridad a la fijada colectivamente en la
empresa.
Con relación a este derecho de reducción de jornada por cuidado de un menor de
nueve meses, hemos de preguntarnos por su titularidad ya que, en el artículo 37.4 del ET, se
señala expresamente que «las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses,
tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones».
En este primer inciso, se alude sólo a la mujer y no al hombre. Continúa el precepto en su
segundo inciso señalando que «la mujer, por su voluntad, podrá sustituir ese derecho por
una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas
completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en acuerdo a que llegue con
el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla».
Únicamente, en su inciso final, se habla expresamente de que el permiso podrá ser
disfrutado por la madre o por el padre en el caso de que ambos trabajen.
¿Quiere ello decir que la titular del derecho es sólo la madre y que ésta, como tal, podrá
ceder el disfrute del derecho (que no la titularidad) a su cónyuge, cuando ambos trabajan, de
modo que si la mujer no trabaja el marido no puede acogerse al ejercicio o disfrute del
derecho?
Acerca de la titularidad del derecho al permiso o reducción de jornada por lactancia, no
se ha pronunciado el Tribunal Supremo, encontrándose alguna sentencia de los Tribunales
Superiores de Justicia, alguna de las cuales considera que el titular del derecho no sería ni la
madre ni el padre, sino el hijo menor de nueve meses (Sentencias del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, de 26 de febrero de 1993, y del Tribunal Superior de Justicia de
Canarias/Las Palmas, de 24 de mayo de 1991). En estas Sentencias, se confunde el titular del
derecho con el beneficiario, ya que difícilmente puede ser titular de un derecho en una relación
jurídica, como la laboral, quien no es sujeto de la misma. El hijo es el beneficiario u objeto del
derecho.
La interpretación correcta es aquella que atribuye ese derecho, tanto a la mujer
como al hombre trabajador. En favor de esta interpretación podría alegarse el principio de
igualdad de trato de hombres y mujeres en materia de conciliación de la vida familiar y
profesional proclamado en la Directiva 2010/18/UE, de 8 de marzo, que ha de trasponerse
antes del 8 de marzo de 2012 y en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (artículos 3, 4, 5, 6,
44), así como el reconocimiento comunitario del permiso parental en favor de los
trabajadores, hombres o mujeres, para ocuparse de un hijo con motivo de un nacimiento o
adopción (Directiva 2010/18/UE, de 8 de marzo). Interpretación ésta que se confirmaen el
artículo 37, apartado 4 bis, del Estatuto de los Trabajadores, para los supuestos de nacimiento
de hijos prematuros o cuando el hijo deba de permanecer hospitalizado tras el parto,
donde se reconoce la titularidad del derecho,tanto al padre como a la madre, con lo que
esa titularidad individual del derecho para los padres será también aplicable al permiso o
reducción del jornada del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores.
Esta es la interpretación adecuada a nuestro sistema jurídico y al derecho
comunitario de protección de la igualdad de oportunidades y no discriminación en las
condiciones de trabajo entre hombres y mujeres, como ha establecido el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea, en sentencia de 30 de septiembre de 2010, al resolver una cuestión
prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, acerca de si la
titularidad del permiso por lactancia era sólo de la mujer trabajadora, y no del marido,
entendiendo que la titularidad corresponde tanto a la mujer como al marido trabajador,
de modo que si la cónyuge no trabaja, el marido tendría derecho al permiso de lactancia
o la reducción de jornada, porque, en otro caso, estaríamos perpetuando una situación social
de primacía de la mujer en el reparto de deberes familiares, en este caso, en el cuidado de
hijos menores de nueve meses, profundizando en el reparto sexista de papeles o cometidos
familiares, lo que iría contra la Directiva comunitaria de promover la igualdad de oportunidades
en el empleo y las condiciones de trabajo entre los hombre y las mujeres, autorizándose, eso
sí, medidas de discriminación positivas para la mujer, entre las que no puede reconocerse la
asignación de la titularidad del permiso sólo a la mujer. En ese sentido, en la sentencia
podemos leer que «el hecho de considerar, como sostiene el Gobierno español, que sólo
la madre que tenga la condición de trabajadora por cuenta ajena es titular del derecho a
disfrutar del permiso controvertido en el litigio principal, en tanto que el padre que tenga
la misma condición únicamente podría disfrutar de ese derecho, sin ser su titular, puede,
en cambio, contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y
la mujer al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al
ejercicio de su función parental».
B) REDUCCIÓN DE JORNADA PARA EL CUIDADO DE UN HIJO MENOR DE OCHO AÑOS
En el artículo 37.5 primer párrafo del ET, se regula el derecho de todo trabajador a la
reducción de jornada, con disminución proporcional del salario, entre un octavo y un medio de
su jornada, para atender al cuidado de un hijo menor de ocho años.
Comoquiera que esta reducción de jornada es diversa al permiso o reducción de jornada
por lactancia del 37.4 del ET, vamos a aludir a la posible compatibilidad entre el derecho de
reducción de jornada por cuidado de un hijo menor de ocho años, con el derecho al permiso
retribuido por lactancia de un hijo menor de nueve meses.
Ambos derechos son diversos aunque pueden recaer sobre un mismo destinatario o
beneficiario, sobre un mismo hijo, siempre que éste tenga menos de nueve meses.
Esos derechos se regulan en el artículo 37, apartados 4 y 5, del Estatuto de los
Trabajadores. A la vista de esa doble regulación de derechos, la conclusión que procede es
afirmar rotundamente que ambos derechos son diversos y compatibles, ya que no tienen ni la
misma configuración, ni la misma causa, ni los mismos sujetos titulares, ni los mismos
causantes, ni la misma duración, ni las mismas repercusiones para la empresa. Así, en el
primer derecho aludido, la lactancia, el sujeto titular es la madre trabajadora y en el derecho de
reducción de jornada quien tenga la guarda legal (madre, padre o un tercero); en segundo
lugar, los causantes del derecho al permiso o reducción de jornada por lactancia son
exclusivamente hijos menores de nueve meses, mientras que los causantes del derecho de
reducción de jornada del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores pueden ser sujetos
distintos (toda persona sujeta a guarda legal, sean hijos, incapacitados, ascendientes, etc.); en
tercer lugar, la duración es diversa, un máximo de nueve meses en la lactancia, frente a varios
años (ocho) en el caso de la reducción de jornada por cuidado de un hijo; en cuarto lugar, el
contenido de esos derechos es diverso, ya que en el primer caso estamos ante una hora
retribuida de ausencia al trabajo, que es susceptible de sustitución por una reducción de media
hora en la jornada de la trabajadora, frente a una reducción de jornada que puede llegar a un
máximo de la mitad de toda la jornada laboral; en quinto lugar, el permiso del artículo 37.4 del
Estatuto de los Trabajadores es remunerado por la empresa, frente al derecho a la reducción
de jornada del artículo 37.5 de éste, que no es retribuida, ya que conlleva una reducción
proporcional del salario, y, finalmente, la razón de ser o fundamento jurídico de ambos
derechos es diverso, en un caso atender a la lactancia del menor de nueve meses y en el otro
poder compatibilizar la vida familiar y la laboral.
En el supuesto de que la trabajadora tenga una reducción de jornada, previamente al
disfrute del permiso retribuido por lactancia, cualquiera que sea su causa, la doctrina de
nuestros tribunales es bastante unánime a la hora de declarar que dicha reducción, ya sea por
razón de guarda legal (artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores), o porque tenga un
contrato a tiempo parcial, no implica la correspondiente reducción o minoración del
permiso de lactancia, al ser derechos distintos. Ésa es la conclusión a que han llegado
algunas sentencias, entre las que señalamos la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
de 18 de marzo 2003 y la del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias de 20 de
febrero de 2006. En la primera, se indica que, a raíz de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre,
sobre conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, se modificó el
artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, cambiándose la anterior referencia a la «jornada
normal» de trabajo, por la expresión de «su jornada» de trabajo, es decir, la que efectivamente
realice el trabajador, de modo que el derecho de reducción de jornada en la lactancia es
claramente aplicable a todos los trabajadores, no sólo a los que trabajen a tiempo completo,
sino también a quienes presten servicios en jornada inferior, cualquiera que sea la causa.
Añadiendo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias de 20 de febrero
de 2006, partiendo de esa sentencia de Cataluña, que el hecho de tener una jornada inferior a
la normal (bien porque se ha hecho uso de la facultad del artículo 37.5 del Estatuto de los
Trabajadores, bien porque se tiene un contrato a tiempo parcial) no permite hacer la
correspondiente reducción del derecho de lactancia, pues ello no lo permite, además del
artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 12.4.d) del propio Estatuto que
consagra el principio de igualdad de derechos entre los trabajadores a tiempo parcial y a
tiempo completo, estableciendo como excepción la proporcionalidad que ha de venir
establecida por norma legal, o reglamentaria o por convenio colectivo.
Finalizamos reseñando que, de conformidad con el artículo 37.6 del Estatuto de los
Trabajadores, es al trabajador a quien corresponde decidir sobre la reducción de jornada.
En todo caso, si surgen discrepancias entre el trabajador y el empresario respecto a la
determinación del derecho, será la jurisdicción competente a través de un procedimiento
especial, quien resuelva sobre dichas discrepancias (Disposición adicional decimoséptima del
Estatuto de los Trabajadores y artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral).
C) REDUCCIÓN DE JORNADA PARA EL CUIDADO DE UN HIJO MENOR CON CÁNCER
O ENFERMEDAD GRAVE
El derecho a la reducción de jornada para atender al cuidado directo, continuado y
permanente de un hijo menor de edad, durante el período de hospitalización y tratamiento del
mismo, por padecer cáncer u otra enfermedad grave, se regula en el artículo 37.5 párrafo
tercero del ET y en el artículo 135 quáter de la LGSS.
A efectos laborales, se prevé la reducción de jornada en al menos la mitad de su duración,
con disminución proporcional del salario, en el artículo 37.5 párrafo tercero del ET, introducido
por la Ley 39/2010, de 22 de diciembre. Por convenio colectivo, se podrán regular las
condiciones de acumulación de la reducción de jornada en jornada completas de descanso.
Para poder acogerse a esa reducción de la jornada laboral del trabajador, en cuantía igual
o superior al 50%, deben de concurrirse varios requisitos. En primer lugar, que la finalidad sea
atender a un hijo menor de edad durante la hospitalización y tratamiento médico del mismo por
cáncer u otra enfermedad grave que se determine reglamentariamente a efectos de la
pertinente prestación de Seguridad Social. En segundo lugar, que el hijo requiera cuidados
continuos y permanentes. En tercer lugar, que se acredite mediante informe del Servicio
Público de Salud la necesidad del tratamiento y cuidado continuo.
Para cubrir el salario dejado de percibir se crea una nueva prestación contributiva de
Seguridad Social llamada de «cuidado de menores afectados de cáncer o enfermedad grave» y
regulada en el artículo 135 quáter de la LGSS.
La nueva prestación contributiva será gestionada por la Mutua de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, o por la Entidad Gestora de esas
contingencias profesionales.
Para devengarse la nueva prestación, el trabajador que haga uso de la reducción de
jornada debe estar en situación de alta o asimilada al alta (artículo 124 de la LGSS), y reunir el
período de carencia previsto para la prestación contributiva de maternidad (artículos 133 ter y
135 quáter de la LGSS); esto es, si el trabajador tiene de 16 a 21 años de edad, se precisa un
período de cotización de 90 días en los siete años anteriores al nacimiento de la prestación, o,
alternativamente, una carencia de 180 días durante toda su vida laboral; si es mayor de 26
años de edad, precisa una carencia de 180 días en los siete años anteriores o alternativamente
360 días a lo largo de su vida laboral; finalmente, si el trabajador es menor de 21 años, no
procesa carencia alguna.
La nueva prestación económica consiste en un subsidio del 100% de la base reguladora
prevista para la incapacidad temporal por contingencias profesionales, que se percibirá en
proporción a la reducción de jornada de trabajo. De este modo, la base reguladora será, en los
contratos a jornada completa, la base de cotización del mes anterior, incrementada con el
cociente de dividir por 365 la cotización efectuada en los doce meses anteriores por horas
extraordinarias y otros devengos no prorrateados por dozavas partes; y en los contratos a
tiempo parcial, la base reguladora resultará de dividir las bases de cotización de los tres meses
anteriores entre el número de días trabajados y cotizados (artículo 4 del RD 1131/2010, de 31
de octubre).
Esta prestación se extinguirá cuando, mediante informe del Servicio Público de Salud, se
determine el cese de la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del hijo, o en
todo caso, cuando éste cumpla los dieciocho años de edad.
De tener derecho a la prestación ambos padres, sólo se reconocerá a favor de uno de
ellos.
Para finalizar señalemos que durante las reducciones de jornadas por cuidado de hijos
menores de ocho años, o por el cuidado de hijos afectados de cáncer u otras enfermedades
graves, se incrementan las cotizaciones efectuadas en esas situaciones hasta el 100% de la
base de cotización que hubiere correspondido si no hubiere habido esa reducción de jornada, a
efectos de las prestaciones de maternidad, paternidad, jubilación, incapacidad permanente,
muerte y supervivencia, incluyéndose también, para el segundo tipo de reducción de jornada, a
las prestaciones de riesgo durante el embarazo, durante la lactancia y la incapacidad temporal.
A efectos laborales, ha de reseñarse que, si se extinguiese la relación laboral durante las
reducciones de jornada examinadas en este breve estudio, para el cálculo de la indemnización
legal pertinente, se computará el salario sin disminución de la reducción de jornada (DA 18 del ET).


FUENTE:

http://www.agentesdeseguridadprivada.com